未使用或未給侵權人帶來收益的，是否屬于侵犯商業秘密？

員工離職后，講用人單位商業秘密儲存于個人電腦中，并未使用或泄露給其他人使用，也沒有給自己帶來收益的，是否屬于侵犯商業秘密？根據我國《反不正當競爭法》的相關規定，任何自然人或單位組織，均不得以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。也就是說，是否屬于侵犯商業秘密，是否獲利或使用并不是構成要件。

  給大家分享一宗類似的案件，由于判決文書太長，筆者作了適當的刪節。

基本案情】

  2005年，徐某與廈門鳳凰創壹公司簽訂《勞動合同》、《保密協議》、《競業限制協議》，6年多時間里曾見后任職軟件工程師、研發部經理等重要職務，對廈門鳳凰創壹公司的軟件源碼十分熟悉，并在私人電腦中保存有該源碼。

2011年3月份，徐某從廈門鳳凰創壹公司離職。

2011年6月份，徐某一手創辦天度公司，其經營業務與廈門鳳凰創壹公司高度相似，屬競爭關系。

2016年7月份，廈門鳳凰創壹公司講徐某告上法庭，訴其侵犯商業秘密并要求賠償經濟損失。

【法院判決】

  一審判決徐某侵犯商業秘密系事實，勒令其馬上刪除電腦中保存的廈門鳳凰創壹公司軟件源碼，一年內不得從事與廈門鳳凰創壹公司具有競爭性的業務，并賠償廈門鳳凰創壹公司20萬元經濟損失及合理支出。

  徐某一審判決不服，認為自己只是離職之后忘記刪除源碼，并沒有使用該源碼，也沒有將源碼泄露給別人，更沒有因此而獲利，遂提出上訴。

  二審法院認為，侵犯商業秘密并不以使用為要件，一審判決無誤；基于廈門鳳凰創壹公司并未就經濟損失提交新證據，改判徐某賠償經濟損失10萬元。

  【筆者簡析】

  本案中，徐某將廈門鳳凰創壹公司的源碼寄存于私人電腦中5年之久，其行為雖不屬于剽竊商業秘密行為，但亦屬其他不正當手段獲取權利人商業秘密行為，加之是否使用或者獲益并非侵犯商業秘密的要件；還有，徐某于離職后3個月便成立于廈門鳳凰創壹公司具有競爭關系的天度公司，足見其侵犯商業秘密行為主觀性強烈，官司輸得不冤。

  另外，如果徐某沒有成立天度公司，也沒有去與廈門鳳凰創壹公司具有競爭關系的公司任職，僅僅是“忘記”刪除原公司屬于商業秘密的源碼，還屬于侵犯商業秘密嗎？

  很明顯，這還是屬于侵犯商業秘密行為，只是如果徐某沒有違法《競業限制協議》，也沒有自行經營與廈門鳳凰創壹公司具有競爭的業務，而是跑去做其他行業了，那廈門鳳凰創壹公司也沒必要起訴他而已。